举世医药网 > 医药资讯 > 行业新闻 > 正文 工商、状师权势巨子解答：装备投放、绑缚耗材发卖，还算行贿吗？2018/3/28 来历：中国工商报 浏览数：

作者：吴艳东

上海市工商局

张士海

上海邦信阳中建中汇状师事件所

状师

梁国钊

上海邦信阳中建中汇状师事件所

状师

案情简介

▋ 案例一：北京威艾康商贸有限公司贸易行贿案

办案机关：北京市工商局海淀分局

惩罚时间：2014年5月20日

惩罚成果：充公背法所患上10805.72元并惩罚款3万元

经查，北京威艾康商贸有限公司代办署理发卖北京玻晖立异光电技能株式会社出产的医疗器械产物。当事报酬了争夺更多的生意业务时机并提高其代办署理产物的市场据有率，在2013年9月与佳木斯市妇幼保健院签署互助和谈，商定将一台石墨炉原子接收光谱仪（用在检测人体中铅镉元素）免费提供应佳木斯市妇幼保健院使用，互助期为7年，互助期满后仪器的所有权归佳木斯市妇幼保健院。按照该和谈，佳木斯市妇幼保健院必需包管于互助期内从甲方采办检测血铅元素所用的试剂及其耗材，如于互助期内住手使用甲方提供的装备、试剂及其耗材，或者者使用其他公司、厂家提供的装备、试剂及其耗材，将视为背约，补偿当事人双倍的装备款和使用其他试剂数目总以及的双倍试剂款（以甲方的试剂价格为准）。此台装备由当事人从玻晖公司购进，采购金额为1.9万元。当事人于“2013年9月30日第226号凭据”中将上述装备记为“结转出库”。

另查，当事人发卖给佳木斯市妇幼保健院的试剂及耗材均从玻晖公司购进，扣除了缴征税款后，当事人获取背法所患上10805.72元。

北京市工商局海淀分局以为，当事人的上述举动组成《反不合法竞争法》第八条第一款所指的贸易行贿举动。依据《行政惩罚法》第二十三条以及《反不合法竞争法》第二十二条之划定，该分局对于当事人作出行政惩罚。

▋ 案例二：南京惠众医疗装备有限公司贸易行贿案

办案机关：江苏省溧阳市市场监视治理局

惩罚时间：2016年7月7日

惩罚成果：充公背法所患上132849.42元并惩罚款3万元

2015年1月19日，江苏省溧阳市市场监视治理局于一样平常查抄中发明，南京惠众医疗装备有限公司经由过程向溧阳市西医院提供免费使用医疗器械的体式格局发卖试剂，其举动涉嫌组成不合法竞争。当日，该局颠末核查后立案。

经查，2010年10月，当事报酬了得到向溧阳市西医院发卖试剂的营业，免费向溧阳市西医院提供一台全主动糖化血红卵白检测仪，价值10.5万元，并与溧阳市西医院签署采办试剂及借用仪器和谈书。和谈划定，于仪器使用时期，溧阳市西医院不患上使用其他厂家以及公司提供的相干试剂以及耗损品；如违背和谈划定，当事人可以随时收回上述仪器。自2010年10月至案发，当事人经由过程上述体式格局向溧阳市西医院发卖试剂。至2015年1月，当事人共向溧阳市西医院发卖金额为23.4万元的试剂，从中赢利132849.42元。

溧阳市市场监视治理局以为，当事人的举动违背了《反不合法竞争法》第八条第一款以及国度工商总局《关在克制贸易行贿举动的暂行划定》第二条第二款划定，组成《反不合法竞争法》第八条第一款所指的贸易行贿举动。依据《反不合法竞争法》第二十二条以及《行政惩罚法》第二十三条之划定，该局对于当事人作出行政惩罚。

▋ 案例三：盐都会致远医疗器械有限公司贸易行贿案

办案机关：江苏省兴化市市场监视治理局

惩罚时间：2017年4月24日

惩罚成果：罚款2万元

2016年11月11日，江苏省兴化市市场监视治理局接到群众举报，反应盐都会致远医疗器械有限公司在2015年5月29日与兴化市第二人平易近病院签署关在发卖生化试剂的合同，涉嫌存于贸易行贿举动。该局执法职员对于当事人举行现场查抄并查看相干合同，经核查在当日立案。

经查，2015年5月29日，当事人与兴化市第二人平易近病院签署一份合同，商定免费向兴化市第二人平易近病院投放价值一台50万元的美国入口全主动生化仪以及一台价值12万元的国产桂林优利特五分类血球仪。当事人要求兴化市第二人平易近病院于使用该两台仪器时所用的试剂全数从当事人处购进，合同期5年，每一年兴化市第二人平易近病院按照合同从当事人处购进的试剂金额不低在47万元。

兴化市市场监视治理局以为，当事人的上述举动组成《反不合法竞争法》第八条第一款所指的贸易行贿举动。依据《反不合法竞争法》第二十条之划定，该局对于当事人作出行政惩罚。

▋ 案例四：某制药有限公司背规付出陈设费案

办案机关：上海市浦东新区市场监视治理局

惩罚时间：2015年6月24日

惩罚成果：充公其背法所患上295.683456万元并惩罚款10万元

2004年9月，某制药有限公司与某医药公司签署独家分销和谈，后签署总经销商和谈，将其出产的处方药“淫乱”全数发卖给某医药公司，再由某医药公司作为总代办署理向某经销商发卖。

2011年至2013年时期，当事人别离与四家药房签署陈设和谈，要求药房将当事人的产物作为重点保举产物于零售药店陈设，并确保当事人产物于处方药柜台中拥有集中、固定的位置、数目及陈设面，当事报酬此付出陈设费。

2011年7月至2013年6月，当事人共向上述4家药房付出陈设费92.618万元。以后，当事人经由过程药品发卖获取背法所患上295.683456万元。

上海市浦东����Ϸapp新区市场监视治理局以为，当事人的举动违背了《药品治理法》第五十九条第一款的划定，组成向药品谋划企业赐与其他好处的举动。依据《药品治理法》第九十条之划定，该局对于当事人作出行政惩罚。

▋ 案例五：上海可力梅塔生物医药科技有限公司贸易行贿案

办案机关：上海市杨浦区市场监视治理局 惩罚时间：2017年5月11日 惩罚成果：充公当事人背法所患上681550.77元，对于当事人贸易行贿举动罚款8万元，对于当事人通同招标举动罚款5万元

经查，上海可力梅塔生物医药科技有限公司经由过程无偿借给上海市第十人平易近病院及上海交通年夜学医学院从属仁济病院质谱仪使用的体式格局，实行不合法竞争举动。当事人向上述两家病院发卖配套质谱仪5种试剂盒6720人份，发卖总额为810720元，获取利润681550.77元。另查，当事人除了经由过程不合法竞争举动绑定仁济病院质谱仪试剂盒发卖，于仁济病院“高效液相串联质谱检测试剂”工程的招标历程中有通同招标的背法举动。

上海市杨浦区市场监视治理局以为，当事人的上述举动违背了《反不合法竞争法》第八条第一款的划定，组成贸易行贿举动。依据《反不合法竞争法》第二十二条之划定，该局对于当事人作出行政惩罚。另，当事人于仁济病院“高效液相串联质谱检测试剂”工程的招招标历程中有通同招标举动，其举动违背了《反不合法竞争法》第十五条的划定。依据《反不合法竞争法》第二十七条之划定，该局对于当事人作出行政惩罚。

新《反不合法竞争法》自2018年1月1日实行，其贸易行贿条目的设计，回归贸易行贿素质，对于行政执法以及企业合规都具备主要的实际意思。实际中，企业装备投放举动较为繁杂，是否组成贸易行贿需联合个案举行阐发以及判定。本文重要缭绕新《反不合法竞争法》中有关贸易行贿举动界定条目，就新《反不合法竞争法》实行后医药购销范畴装备投放举动的贸易行贿危害举行阐发。

装备投放及其重要情势

▋ 1.装备投放的界说

装备投放是一种常见的贸易模式，谋划者哄骗多种体式格局将装备投放到市场，以到达博得生意业务时机、占领市场等贸易目的。如饮料行业中的冷饮装备投放，冷饮装备投放以及专卖和谈绑定于一路，并且冷饮装备自己就是一个品牌宣传的载体，这类装备投放模式已经成贸易惯例。再如，咖啡机的投放与咖啡豆采购量、渠道绑定等。

本文切磋的仅是医药购销范畴针对于公立病院附绑定和谈的装备投放，是指病院于引进装备时，无须付出置办用度或者房钱，而由装备供给商免费于病院投放提供装备，经由过程使用仪器装备孕育发生的利润彻底归病院所有，投放装备的供给商只是经由过程病院采办该装备配套耗材、试剂往返收获本以及获取利润。绑定和谈是指供给商与病院商定采购耗材、试剂的最低累计总量或者者克制病院向其他供给商采购有竞争瓜葛的耗材、试剂，或者者二者皆有之。后文中的“装备投放”如无出格申明，均指针对于公立病院附绑定和谈的装备投放。

▋ 2.装备投放的重要情势

正常说来，装备投放有两种景象：一是将装备所有权免费转移给客户，供给商以及病院商定装备投放期，于此刻日内，病院需向供给商采办该装备配套试剂、耗材。假如采购量达标无须付出对于价，不达标则需根据商定部门付出或者全数付出装备的对于价。二是将装备的使用权免费转移给客户，假如向客户采购装备配套试剂或者耗材数目达标，则无须付出房钱，不达标则根据商定付出房钱。

不管接纳哪一种情势，对于供给商来讲，可以确保投入成本的收回以及取患上既定经济效益；对于病院来讲，当装备置办资金有余时，于确保具备相称耗材、试剂采购量的环境下，也是保障病院实时引进装备的有用要领。

新《反不合法竞争法》从头界定“贸易行贿”

▋ 1.从头界定“贸易行贿”让其回归行贿素质

新《反不合法竞争法》第七条第一款对于贸易行贿的划定回归行贿素质，夸大行贿是基在职务、权柄或者影响力便当的好处互换，对于解决以往贸易行贿认定泛化的问题具备庞大意思。

相较在1993年《反不合法竞争法》的划定，新《反不合法竞争法》采纳了彻底枚举的体式格局穷尽了贸易行贿的对于象，即“生意业务相对于方的事情职员”“受生意业务相对于方委托打点相干事件的单元或者者小我私家”“哄骗权柄或者者影响力影响生意业务的单元或者者小我私家”，表现了贸易行贿哄骗职务、权柄或者影响力谋取不合法好处、出卖别人好处的素质特性。 贸易行贿的素质是职务好处互换。纳贿方得到贿赂方的好处后，出卖的其实不是本身的好处，而是其可以或许施加影响的大众好处或者雇主好处（含委托人的好处）。也就是说，可以或许真正成为贸易行贿纳贿方的，不是间接的生意业务相对于方，而是可以影响生意业务的生意业务相对于方事情职员，或者具备代办署理人及可以哄骗权柄、影响力便当对于生意业务施加影响的第三方。纳贿方需具备上风职位地方，每每对于促进生意业务有庞大影响，可以或许哄骗自身的权柄或者者事情造成的便当前提，帮忙贿赂方于竞争中获取生意业务时机或者者竞争上风。

▋ 2.对于贸易行贿素质误读的反思

各类情势的好处诱惑是贸易行贿常见的体现情势，可是好处诱惑的规模不限在贸易行贿，还包罗合法的好处诱惑，如扣头、有奖发卖等。按照《关在克制有奖发卖勾当中不合法竞争举动的若干划定》第二条的划定，有奖发卖的体式格局包孕奖励所有采办者的附赠式有奖发卖以及奖励部门采办者的抽奖式有奖发卖，有奖发卖无疑是一种好处诱惑。

以好处诱惑而不是职务好处互换的角度来熟悉贸易行贿，是对于行贿自己的过错解读，致使将一般的贸易促销举动与背法的贸易行贿举动相混合。

公立病院投放装备的贸易行贿危害

医药购销范畴的装备投放举动是否组成贸易行贿的争议由来已经久，而绑缚生意业务的投放举动因其较着的社会风险性而被支流不雅点以为组成贸易行贿举动。

2017年8月21日，国度工商总局竞争执法局发布《关在进一步增强医药范畴不合法竞争案件查处事情的通知》，于第一条中明确提出“严厉查处假借租赁、捐赠、投放装备等情势，绑缚耗材以及配套装备发卖等涉嫌贸易行贿不合法竞争举动”。因而可知，假如投放装备“绑缚耗材以及配套装备发卖”，以工商以及市场羁系部分查处的案例看，对于这类举动的定性偏向是组成贸易行贿。今朝，该文件还没有被废止。按照笔者的检索，近似“绑缚生意业务”型的装备投放举动被认定为贸易行贿的案例较多。

于新《反不合法竞争法》下，装备投放是否组成贸易行贿举动，仍旧存于争议。有不雅点以为病院是生意业务相对于方，并不是新《反不合法竞争法》下的纳贿主体，并且装备投放有益在经费有余的病院实时更新装备，提高诊疗程度，有益在患者，是正当举动。

笔者以为，装备投放具备必然的踊跃意思，但若处置惩罚不妥，于新《反不合法竞争法》下仍存于较高贸易行贿危害，重要表现于5个方面。

▋ 1.不克不及简朴地将公立病院理解为等同在具备自力产业以及意志的“生意业务相对于方”

公立病院属在事业单元法人，具备大众办事本能机能，产业以及意志均不自力，是国度机关大众办事本能机能的延长。《中共中心、国务院关在分类推进事业单元鼎新的引导定见》第九条划定，按照职义务务、办事对于象以及资源配置体式格局等环境，将从事公益办事的事业单元细分为两类：负担责任教诲、根蒂根基性科研、大众文化、大众卫生及下层的基本医疗办事等基本公益办事，不克不及或者不宜由市场配置资源的，划入公益一类；负担高档教诲、非营利医疗等公益办事，可部门由市场配置资源的，划入公益二类。《物权法》第五十四条划定，国度举办的事业单元对于其间接支配的不动产以及动产，享有据有、使用和依照法令以及国务院的有关划定收益、处分的权力。

由此，公立病院的产业不自力，遭到《物权法》《担保法》及其司法注释、病院财政轨制、病院管帐轨制、《年夜型医用装备配置与使用治理措施》等的诸多限定；采购不自力，遭到《当局采购法》及相干配套法例限定；人事不自力，尤为是病院治理层的任免由党委或者上级主管部分决议。

▋ 2.公立病院可以被视为“哄骗权柄或者者影响力影响生意业务的单元”

公立病院有成为新《反不合法竞争法》中非凡纳贿主体的可能性。虽然今朝公立病院不停测验考试混淆所有制鼎新、完美病院法人管理布局，但不成否定的是，作为事业单元的公立病院，具备大众办事本能机能，产业不自力，采购举动纳入当局采购法例的统领之下，治理人以及所有权人（权益人）好处纷歧致。病院的选择间接影响到当局采购。病院作出不切合性价比最年夜化的选择，其实不间接影响作出选择的主体的好处，但会侵害大众好处以及患者好处。

也有不雅点以为，思量到公立病院、大夫的处方权及对于医保付出的影响，病院可以被以为是“受生意业务相对于方委托打点相干事件的单元或者者小我私家”。限在篇幅，这里不睁开会商。

▋ 3.绑定销量以及（或者）限制采购渠道的装备投放具备较着的反竞争性

绑定销量以及（或者）限制采购渠道的装备投放，以此来争夺生意业务、竞争上风，架空竞争敌手，孕育发生挤压中小企业保存空间的后果，这是绑缚耗材以及配套装备发卖型装备投放于以往案例中常常被定性为贸易行贿举动的缘故原由。

如于案例一中，北京威艾康商贸有限公司因向佳木斯市妇幼保健院免费提供一台全主动血铅阐发仪，并商定乙方（佳木斯市妇幼保健院）必需包管于互助期内从甲方（当事人）采办检测血铅元素所用的试剂及其耗材，如乙方于互助期内住手使用甲方提供的装备、试剂及其耗材，或者者使用其他公司、厂家提供的装备、试剂及其耗材，将视为背约，乙方应补偿甲方双倍的装备款，和使用其他试剂数目总以及的双倍试剂款（以甲方的试剂价格为准）。北京市工商局据此认定当事人的举动组成贸易行贿并予以行政惩罚。

又如，案例二的行政惩罚决议书载明，南京惠众医疗装备有限公司为了得到向溧阳市西医院发卖试剂的营业，免费向溧阳市西医院提供一台全主动糖化血红卵白检测体系，价值人平易近币10.5万元，并与溧阳市西医院签署《采办试剂及借用仪器和谈书》，划定“于该仪器使用时期，溧阳市西医院不患上使用其他厂家以及公司提供的相干试剂以及耗损品；如违背和谈划定，南京惠众医疗装备有限公司可以随时收回上述仪器”。江苏省溧阳市市场羁系局据此认定当事人的举动组成贸易行贿。

再如，案例三的行政惩罚决议书载明，盐都会致远医疗器械有限公司与兴化市第二人平易近病院签署一份合同，合同内容为免费向兴化市第二人平易近病院投放价值一台50万元的美国入口全主动生化仪以及一台价值12万元的国产桂林优利特五分类血球仪，兴化市第二人平易近病院使用上述两台仪器所用的试剂全数从当事人处购进，合同期5年，每一年兴化市第二人平易近病院按照合同从当事人处购进的试剂款累计不低在47万元。江苏省兴化市市场羁系局据此认定当事人的举动组成贸易行贿。

▋ 4.侵害患者好处

向公立病院投放装备可能致使其为满意试剂采购量而对于患者举行没必要要的查抄或者用药，增长患者承担。于医患瓜葛中，病院以及患者之间存于严峻的信息不合错误称，患者入院，一切尽于病院、大夫的掌控之中。对于在病院来讲，于与供给商签署装备投放和谈以后，可能为了满意无偿得到装备的采购额以及（或者）渠道限定前提，哄骗医患信息不合错误称等要素于诊疗中为患者多用、滥用与投放装备相干的耗材、试剂，而不使用适合的以及最有益在患者好处的耗材、试剂。

▋ 5.风险大众好处

从《刑法》第三百八十七条以及第三百九十一条关在向单元贿赂罪以及单元纳贿罪划定看，对于国度机关、国有公司、企业、事业单元、人平易近集体贿赂或者这些非凡主体纳贿，情节严峻的，均组成犯法，而对于私营单元的上述举动则不以为是犯法。因而可知，上述非凡主体大众本能机能以及影响力、治理人好处以及其承载的大众好处纷歧致，向非凡主体给付好处，可能致使其哄骗权柄或者影响力出卖大众好处，于是向非凡主体贿赂具备社会风险性以及刑事背法性。从行刑跟尾的角度，当这些举动没有到达犯法的严峻水平时，纳入行政惩罚规模更具合理性。

装备投放举动的行业羁系危害

除了了贸易行贿危害之外，装备投放举动还面对如下两方面的危害：

一是《药品治理法》下向医疗机构给付“其他好处”的危害。2015年《药品治理法》第五十八条划定，克制药品的出产企业、谋划企业以及医疗机构于药品购销中账外黑暗赐与、收受回扣或者者其他好处。这里的给付、收受“其他好处”是否遭到“账外黑暗”的限定，假借名义是否属在“账外黑暗”，文义上不明确。

于案例四中，上海市浦东新区市场监视治理局认定某制药有限公司于药房“并未按和谈商定的陈设内容采纳出格的陈设体式格局”的环境下仍向药房付出陈设费，违背了2013年《药品治理法》第五十九条第一款的划定，组成向药品谋划企业赐与其他好处的举动。按照此案行政惩罚决议书，因为有相干和谈及陈设费发票，合同昭示、财政记录未对于定性孕育发生影响。假如没有合同昭示、财政记录，则被认定为贸易行贿的危害更高。

二是可能会被以为系背规捐赠举动。假如把装备投放理解为捐赠举动，不切合《卫生计生单元接管公益事业捐赠治理措施（试行）》的步伐（含财政处置惩罚）要乞降非营利性的要求，也间接违背了国度卫生以及规划生养委员会、国度西医药治理局《关在印发增强医疗卫生行风设置装备摆设“九禁绝”的通知》中“严禁接管附有影响公允竞争前提的捐赠资助，严禁将接管捐赠资助与采购商品（办事）挂钩”的要求。

因为绑缚发卖式装备投放举动自己的反竞争性、对于患者好处的侵害、病院产业不自力及治理人与所有权人好处纷歧致，执法部分对于此类装备投放举动举行干涉干与的可能性极年夜。于实践中，常见的“绑缚生意业务”型装备投放举动，除了了间接附销量或者限定耗材采购渠道以外，另有经由过程技能手腕，限制其所投放装备只能与其发卖的耗材婚配，即“专机公用”的绑缚，可参阅案例五中的体式格局。不管哪一种环境，只有组成了事实上的绑缚发卖，都具备较高的法令危害。